2자간 명의신탁 횡령죄 성립은 옳은가?

① 횡령죄의 성립을 긍정하는 견해

 

1. 부동산실명법 제4조 제3항에 따라서 명의수탁자가 이 부동산을 제3자에게 매도하여 등기를 경료하여 주면 그 등기는 유효하고, 제3자는 이 부동산의 소유권을 취득하게 된다. 따라서 이 경우 명의수탁자는 무효인 등기의 명의자이지만 '그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있다고 할 수 있다.

 

명의수탁자는 악의이다. 민법상 악의의 수익자는 그가 받은 이익의 전부를 반환하여야 한다 (민법 제748조 제2항). 그리고 부동산실명법에는 이러한 경우에 명의신탁자에게 반환청구권을 인정하지 않는다는 명문의 규정이 없다. 이 점은 불법원인급여 (민법 제746조)의 경우와 다르다. 따라서 명의수탁자는 외관상의 당해 부동산의 등기명의인으로서 타인에게 반환하여야 할 재물을 보관하는 자에 있다고 보아야 한다.

 

 

2. 2자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁 부동산은 불법원인급여에 해당하지 아니하여 소유권은 신탁자에게 복귀한다고 보고 수탁자의 신탁부동산 임의처분행위는 횡령죄에 해당한다고 보는 견해가 타당하다고 보여진다.

 

 

3. 불법원인급여물에 대해서는 법질서의 통일성이라는 관점에서 횡령죄의 성립을 원칙상 부정하여야 하겠지만, 명의신탁부동산은 불법원인급여물로서 평가할 수 없고, 불법원인급여가 아닌 상태에서 양자간 명의신탁계약과 수탁자명의의 등기가 무효로 처리된다면 부동산의 소유권이 신탁자에게 복귀되어야 하는 것이므로, 이러한 법률관계의 명의신탁부동산을 수탁자가 임의로 처분하면 횡령죄가 성립하는 것으로 평가되어야 하는 것이다.

 

 

4. 타인의 재물인가 여부는 민법, 상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정된다. 형법에 특유한 독자적 소유권개념은 있을 수 없기 때문이다. 2자간 등기명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정 및 이에 따라 수탁자 명의로 마쳐진 등기는 무효이므로 수탁자 명의의 등기는 말소되어져야 할 것이고, 이들 사이에는 다른 계약관계가 존재하지 아니하므로 부동산의 소유권은 종전소유명의자인 신탁자 앞으로 복귀되어 신탁부동산은 수탁자에게 있어서는 타인의 재물이 된다. 따라서 2자간 등기명의신탁에 있어서 수탁자가 그 부동산을 임의로 처분하면 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 처분한 경우에 해당하여 횡령죄가 성립한다.

 

 

5. 신탁부동산의 소유권이 그대로 신탁자에게 남아 있어서 언제든지 수탁자를 상대로 반환청구를 할 수 있는 점, 수탁자는 등기명의를 가지고 있으면서 신탁부동산을 법률상 유효하게 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는 점, 이 때에도 횡령죄가 보호하여야 할 신임관계가 존재하고 있고 수탁자에게 가벌성도 인정되는 점에서 횡령죄는 성립된다고 생각된다. 다만 부동산실명법 제4조 제2항은 제3자를 보호하는 규정이므로 위 조항에 따라 제3자가 신탁부동산에 대한 소유권을 취득하게 되었다고 하여 신탁자와 수탁자 사이에 보관관계가 존재한다고 보는 것은 옳지 않으며, 신탁자를 형사적으로 보호하는 것은 명의신탁약정의 사법상의 효력을 부정한 부동산실명법의 입법목적에 배치될 뿐만 아니라, 민형사법률관계의 통일적인 해석을 깨뜨리게 된다는 비판론이 제기될 수 있을 것이다.

 

 

② 횡령죄의 성립을 부정하는 견해

 

1. 신탁자의 수탁자에 대한 반환청구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위 주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 부동산실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다. 이러한 해석이 실명전환기간 내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 소유권을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다.

 

 

2. 횡령죄의 주체가 되기 위해서는 위탁관계 및 점유라는 두가지 요건을 충족하여야 할 것이다. … 부동산 실명법에 따라 명의신탁계약 자체가 무효이어서 그 계약의 이행등과 관련된 일반효과는 인정되지 아니한다 하더라도 위탁부동산에 대한 신탁자와 수탁자 사이의 사실상 위탁관계는 인정될 수 있으며 … 등기된 부동산에 대하여는 등기부상 소유자로 등기되어 있는 자가 그 부동산의 점유자가 된다고 보아야 한다. … 그러나 부동산에 있어서 등기명의자 할지라도 등기가 원인무효인 경우에는 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있다고 할 수 없으므로 부동산의 점유자라 할 수 없을 것이다. 따라서 부동산실명법에서 명의신탁약정 자체를 무효로 할 뿐 아니라 명의수탁자 명의로 경료된 등기자체를 무효로 하고 있으므로 명의수탁자에게 수탁부동산에 대한 처분권을 인정할 수는 없으며 따라서 수탁자에게 점유자로서의 지위가 인정되지 아니한다 할 것이다.

 

2) 판례

 

판례는 신탁자에 대한 횡령죄의 성립을 인정하고 있다.

 

대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결

부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.