행정관의 재량권

행정관의 재량권

 

법치행정을 강조하면서도 일정한 범위에 있어서 재량권을 부여하는 것은 케이스 바이 케이스의 합리성과 적실성을 확보하기 위해서이다. 즉 법률에서는 “…할 수 있다”라는 형식으로 표현되는 경우가 많다. 부동산실명법관련해서는 시행령 제3조의2와 제4조의2에서“조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 100분의 50을 감경할 수 있다”라고 표현되어 있다. 즉 감경할 수 있다라고 함으로써 감경하지 않을 수도 있고, 할 수도 있다는 의미를 가지게 되고, 이는 이 법률을 시행하는 담당공무원에게 일정한 정도의 재량이 주어진 것으로 볼 수 있다.

 

이때 법률의 조문을 보면, 감경할 경우에는 100분의 50을 반드시 감경해야 하는 것인지 아니면, 감경할 수 있기에 100분의 30이나 100분의 10정도로 조세포탈의 목적이나 법령의 제한회피의 정도를 판단하여 담당행정관이 재량적으로 적용할 수 있는 것인지의 법률조문의 성격에 의문을 가질 수 있다.

 

행정관은 법령을 문자 그대로 적용하는 기계적 존재에 불과하고, 당사자의 케이스 바이 케이스로 나타나는 법령위반의 정도와 의도에 대한 정상참작을 할 수 없다고만 할 것인지, 행정관에게 법률적용의 상당한 재량을 법률의 범위내에서 인정할 것인지 문제가 있을 수 있다. 일반 행정담당자는 사무감사를 자신이 소속해 있는 지방자치단체로부터도 받지만, 중앙정부부처 혹은 감사원으로부터도 사무감사를 받을 수 있다. 이렇게 감사를 받는 것을 고려하면, 당사자의 딱한 사정이 있다고 하더라도 이를 감안해 주기 보다는 획일적이고 기계적으로 법률조문을 적용하는 것이 안전하다. 즉 재량을 전혀 발휘하지 않는 것이다. 그럼으로써 당사자는 행정에 대한 불신감을 갖게 될 것이고, 행정의 무정함에 정부에 대한 불만감을 갖게 될 것이다. 이는 행정신뢰를 떨어뜨리고, 행정의 시민에 대한 섬김이라고 하는 민주주의적 행정에 반할 수도 있는 것이다. 물론 질서는 지켜져야 하고, 공익을 위한 법은 지켜져야 한다. 그렇지만, 법을 만드는 것도 인간이고, 법을 지키는 것도 인간이라고 한다면, 부당하게 정해져 있는 법률은 지속적으로 개정하면서, 당시의 최대다수의 최고행복을 위하여 기여할 수 있도록 법을 개정해 가는 것도 지혜일 것이다. 로마법은 바로 이렇게 환경과 상황에 맞게 법을 개정하고 수정하면서 개정해 왔기에 로마라는 도시를 넘고, 이탈리아라는 지역을 넘어서 세계국가로서의 제국을 이룰 수 있는 로마법이 될 수 있었을 것이다. 반면, 유대법은 신이 부여한 법률을 어떤 경우에도 변경하지 않고, 고지식하게 지키려 함으로써, 로마법과 부딪쳐서 기원후 134년경에는 유대지역에 어떤 유대인도 살지 못하게 하드리아누스 황제칙령으로 정해버려, 디아스포라가 되어 버린 것이다.

 

문제는 재량권은 권한이 있는 경우에 가질 수 있는 것이다. 기관위임사무의 경우에는 법률이 정하고, 중앙정부부처에서 정한 그대로 집행할 수밖에 없는 사안인데, 이에 대한 재량권을 행정공무원이 가질 수 없다.

 

일반적인 지방자치법에 의한 자치사무라고 한다면, 행정관은 재량권을 가질 수 있을지 모르지만, 부동산실명법과 같이 중앙정부부처의 기관위임 행정사무에 대해서는 지방자치단체의 공무원은 재량권을 가질 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이에 대하여 중앙정부부처의 담당기관들에서 명확하게 규정을 두고 있지 않다는 것은 지방자치단체의 담당공무원들을 곤혹하게 만드는 것이다.